俞艺  2019年4月23日

       实践中，具有建设工程施工资质的企业以自己名义承接工程后，分包、转包给无资质的第三方是一直是行业顽疾。当前国家不断完善对建筑行业的规范性管理，对违法转分包的打击力度日益加强，部分建筑企业“另辟蹊径”—通过内部承包的方式，将“挂靠人”（建筑工程实际施工人）摇身一变成为公司的“项目经理”，从而实现表面合法的假象以及实现最终规避监管的根本目的。笔者在承办的 “挂靠人”涉挪用资金、职务侵占罪刑事辩护案件中，深感该类案件蕴含的制度及现实之痛，特撰此文以抛砖引玉。

       据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2017年12月25日发布的《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》，对“项目经理”成为挪用资金、职务侵占等职务犯罪的主体规定如下：与建筑施工企业签订劳动合同或内部承包合同，并负责管理工程项目或分公司。笔者认为上述规定只考虑到建筑施工领域职务犯罪的部分特点，过于详细明确的《会议纪要》往往让司法人员陷入照搬硬套字面内容的漩涡，限制了司法人员对真实情况全貌了解，同时也是对立法原旨的一种背离。

       基于建筑施工领域的实际情况，即建筑企业往往与“挂靠人”签订一份内容完善的虚假劳动合同，签订该劳动合同的出发点并非旨在建立劳动关系，而在于是逃避行政机关监管并增强对“挂靠人”的控制。因“挂靠人”可能同时承建几处工程，在实际中也往往签订几份劳动合同，而对此情况建筑企业并不在意。与此同时，建筑企业还与“挂靠人”签订真正约定双方具体权利义务的协议，这类协议多命名为《内部承包协议》或《经营目标责任书》，其核心条款内容多为“挂靠人”承担所建工程全部责任、确保工程款专款专用、上缴给建筑企业一定比例的“管理费”、“挂靠人”提供担保等等。笔者在办理相关案件发现，建筑企业不仅在工程进度款中截留扣取“管理费”，而且拒绝参与到建设工程的实际施工管理，往往偌大的工程只能由“挂靠人”自己负责组织施工并对外融资。

      “挂靠人”俗称“包工头”，系无资质个人。其一般不擅长财务及行政管理事宜，同一个“挂靠人”因需同时进行多处建设施工工程，往往导致其建设施工项目资金账目极度混乱，而这也就给挂靠人自身埋下了严重的刑事法律风险。因为一旦双方在工程款的拨付等问题上发生任何争议，如部分建筑企业擅自转移并侵吞工程进度款，或者某些开发商与建筑企业系关联企业，为侵占“挂靠人”应得收益通过刑事手段打击“挂靠人”，那么混乱的账目就会成为对方一个很好的攻击点。因为即便“挂靠人”的违约行为并未给建筑企业造成实际损失，根据上述《会议纪要》，其仍可能构成挪用资金、职务侵占等犯罪。

       很明显，无论从建筑行业实际还是现行立法、司法实践，均未考虑到保护“挂靠人”这一看似违法又确切普遍存在的主体之利益。一旦被刑事追究，辩护人如何避免其“人财两空”呢？笔者依据办案亲历，提出以下辩护策略，以供探讨。

1、证明案中劳动关系虚假性。

       因“挂靠人”往往同时进行几个工程的承包施工，辩护人可调取其与其他建筑公司的劳动合同或者社保缴费记录等，佐证受托案件劳动关系的虚假性。同时，辩护人也应留意劳动合同的签约时间，实践中很多建筑企业一开始并未与“挂靠人”签订劳动合同，经常在后续施工中为避免检查后补一份。此外，上述“劳动合同”约定的薪水一般明显较低，笔者办理的一件挪用资金案件“挂靠人”的约定月薪仅为五千元每月，且工资还是从工程进度款中扣除的，非建筑企业发放。从以上角度，辩护人可从具体案件中找到诸多辩点佐证劳动合同的虚假性。

2、证明“内部承包”关系的虚假性。

       内部承包，是指建筑企业与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定的经济目的，就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。结合本文前部所述，“挂靠人”与建筑企业签订的名为“内部承包合同”或“经营目标责任书”的协议，本质上系民事合同，且建筑企业往往利用其优势地位设置了苛刻的合同义务条款。很明显，上述所谓“内部承包”具有欺骗性，双方并不存在劳动合同或系分支机构等实质意义上的法律关系。笔者认为辩护人应深入研究上述合同，从合同内容入手，阐述该合同为什么不同于实质意义上的内部承包合同。例如，合同关于利润分配的条件和限制、“挂靠费”的无条件收取、建筑公司协助与管理义务的不履行等等。

3、涉及“挂靠人”的垫资，积极自行或申请调查取证。

       根据上述《会议纪要》载明：挂靠人、承包人垫付范围内的施工项目资金，垫付并不改变其财产所有权的归属，即应确定施工项目资金的所有权仍归属于挂靠人、承包人。但在认定挂靠人、承包人垫付工程款时，应当由挂靠人、承包人提供明确规范的资金往来财务凭证，并向建筑企业与挂靠人、承包人核实确认。由此，“挂靠人”在被指控职务犯罪数额的认定上，一般应予扣减其实际垫资部分。

       关于垫资事实，因上述规定将举证责任分配给犯罪嫌疑人，那么辩护人在接受委托后，应积极调查取证或申请司法机关调查取证，以竭力维护委托人的权益。实践中，正常施工的工地因“挂靠人”被公安机关突然带走而失控陷入混乱屡见不鲜，因而第一时间一定要保护好现场的施工资料、财务凭证等，并同时固定好实物垫资的相关证据，以防后续施工人入场后导致证据灭失。

4、把握资金性质转化的合同条件。

       无论挪用资金还是职务侵占罪，其犯罪对象应为公司财物，那么辩护人就应对涉案财物的性质进行界定，以将公司财物与“挂靠人”垫资加以区分。实践中，由于建筑企业与“挂靠人”之间协议对上述条件进行了安排，会议纪要也指出双方有约定的从约定，故协议约定的付款条件是否成就便是认定资金性质的关键所在。笔者办理的案件中，协议明文规定工程进度款在结算后扣除相应的管理费便由“挂靠人”所有。“结算”不同于决算，对于“结算”的具体含义辩护人与公诉人产生了较大分歧。因该案在卷材料中，不仅存在木工工程、混凝土工程等各部分的结算单，也存在单栋楼的结算，还存在整个工程量的结算，故辩护人应结合全案进行有效论证。

5、争取进行轻罪辩护。

       即便“挂靠人”确实有涉嫌犯罪的行为，究竟认定为挪用资金、职务侵占还是其他罪名，也要结合案情具体分析。很多案件中，“挂靠人”将不同工程中结算的进度款相互穿插使用，到最后具体一笔钱用于何处无法查清。此时，检察机关极易将无法查清的情况认定为被“挂靠人”据为己有。辩护人需结合委托人的交易习惯、资产状况等细节佐证其主观上并无非法占有之目的，因而不构成职务侵占罪。如笔者办理的一件职务侵占案件中，委托人利用商票以A公司名义购买钢材，部分钢材用于在B公司承包的工程，后其利用自己注册的贸易公司开发票从B公司请款，将上述最终款项归还A公司。如机械套用《会议纪要》，上述行为可认定为职务侵占罪，辩护人在做无罪辩护的同时，也不应排除改变定性为挪用资金之轻罪的尝试。

6、从审计报告中发现问题。

       本类案件中，往往存在一份证明涉案资金性质的审计报告，一般由报案公司委托，鉴于该审计报告一般为认定案件事实的关键，故辩护人对此应充分质证。由报案人委托鉴定的所谓审计报告，一般明显有失公允，此时应从鉴定检材角度削弱鉴定意见的证明力。对报案人提供的资金支付凭证、工程量认定材料等检材，因委托人毕竟是一线管理者，辩护人应结合委托人处保存的书面凭证、账目等予以反证，日常工资发放及原材料采购的原始单据或现场证人证言是很直接很有力的证据。

       笔者办理的一件挪用资金案件中，检察机关指控被告人以购买钢筋的名义向建筑公司请款并将上述资金挪用。但经统计，本案能够查实的请款钢筋量加上被告人自行采购的钢筋总量仅为八千万元，根据在卷审计报告载明，整个建设工程实际使用的钢筋至少需要一亿元。实际使用的钢筋量比有证据证明投入的钢筋量大这么多，建筑公司却没有外购钢筋，可推知被告人在此之外肯定采购了钢筋，佐证了被告人供述上述款项实际用于采购钢筋的说法。

       综上所述，笔者认为“挂靠人”与建筑公司是平等的民事主体，二者间以所谓“内部承包协议”或“经营目标责任书”名义签订的挂靠协议是基于意思自治原则订立的民事合同，在履行过程中产生纠纷也应当通过私法救济途径解决。即便产生风险，也是挂靠企业收取高额管理费应当承受的经营风险。司法机关不应以刑事手段插手经济纠纷，特别是当“挂靠人”的某些行为不具备法益侵害的社会危害性时，更不能让刑法成为某些建筑企业为实现不良动机打击本就缺乏制度保护、赤手空拳者的工具。