不能轻易承受之重——“电信网络诈骗”认定再思考 - 律匠学院

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不能轻易承受之重——“电信网络诈骗”认定再思考

撰文 | 俞艺浙江律匠律师事务所管理委员会副主任
刑事部主任
编辑 | 丁漪颖

“电信网络诈骗”犯罪不是一项独立的罪名，而是由两高一部2016年12月19日《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）从普通诈骗罪中派生出来并加以特殊规定的新型诈骗犯罪类型，司法解释对上述行为进行特殊规定是基于一定时代背景考量的。

司法实践中，一个诈骗行为一旦被认定为“电信网络诈骗”，则行为人必将面临比普通诈骗更重的刑事处罚。以浙江省为例，浙江省普通诈骗数额巨大的认定标准为10万元，也就是诈骗金额超过十万元人民币就适用有期徒刑三年的法定量刑起点，但针对电信网络诈骗上述标准仅为3万元。以笔者办案观察，司法实践中有大量诈骗公司或诈骗组织者聘用的所谓“业务员”，他们要么不经世事才出校门，要么对诈骗模式对应具体行为违法性认识很弱，拿着社会同等条件下一般水平的薪水做着简单的“客服”工作，一旦将其认定为电信网络诈骗犯罪，个人犯罪金额很容易超过三万从而面临重刑。

基于朴素的罪责刑相适应原则考量，并以亲自承办的“荐股类”诈骗为切入点，笔者不由地对“电信网络诈骗”认定的立法原意及司法适用效果产生了一定思考。本文笔者所述可能与主流司法观点有较大出入，力求在刑事司法、辩护的发展变化中阐释本类犯罪可能的有效辩点。所谓“荐股”诈骗，即行为人通过业务员添加股民微信、QQ的方式，以提供股票咨询信息为对价收取不等的咨询费/会员费，并暗示或明示保证收益。本类诈骗模式，实践中辩点较多，如结合具体服务内容只能认定为民事欺诈等等。

笔者现仅就其行为是否应认定为“电信网络诈骗”进行分析：

“意见”并未明确电信网络诈骗的具体定义，而从两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条第一款“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”来看，电信网络诈骗应为一种低成本、一对多、广撒网式诈骗手段，短时间内获取大量潜在被害人且诈骗方式简单粗暴是应有之意。　

参考百度百科：“电信网络诈骗，是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗”。从这个定义来看，远程与非接触显然是两个并列的词汇，不应表达一个意思。笔者认为上述非接触强调的是犯罪分子无需与被害人进行一定交易、服务或深入沟通交流等，具体表现为一种被告人发送诈骗信息后实现诈骗的即时性，如“猜猜我是谁”式诈骗和电话、短信冒充“秦始皇”式要求转款诈骗。电信网络诈骗之所以被立法从严惩处，核心在于其不区分对象广撒网式诈骗方式，不仅骗取了被害人财物，还造成了电信秩序、社会信任的极大破坏。但在多数“荐股”诈骗中，很明显各行为人是在股民联系方式中逐一添加好友聊天并取得信任，与群发诈骗信息有天壤之别。

笔者认为，“电信网络诈骗”对象的不特定性，并非以不特定方式发展被害人，而应指实现诈骗机会的不特定性。互联网时代，随着网上购物、互联网金融等相关业态深入发展，人民的生活方式日益虚拟化、网络化，很多原本由线下进行的生产、生活被搬到了网上，线上线下的界限已然模糊。从审判实践来说，不能简单认为在互联网上进行的诈骗就是“电信网络诈骗”，还应区分其具体行为模式来评价，将“电信网络诈骗”与将普通诈骗的犯罪行为区别开来。以“荐股”诈骗为例，被告人沟通选取需要技术服务的股民，一旦有需要股票技术服务的客户，其实被害人就已经特定了，此种网络“获客”的方式与线下类似诈骗并无本质区别。

综上，以当前司法审判实践来看，存在与“荐股”类似的诈骗模式未被认定为电信网络诈骗的实例，如浙江省公检法就“淘宝代运营”诈骗案专门出了会议纪要，明确“代运营”诈骗行为应定性为合同诈骗罪。笔者高度认同“两高一部”对电信网络诈骗行为人进行从重从严打击的司法理念，但具体操作层面要结合不同的诈骗行为模式，区分各犯罪模式的主观恶性、社会危害性差异，不可将只要利用电信网络实施的诈骗犯罪行为一刀切认定为“电信网络诈骗”。

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