律师如何办理行政机关在法定职责外签署的协议案件

行政协议是公法私法化和私法公法化对向发展的必然结果，不仅是一种现代国家治理方式的创新，亦是公私合作的重要形式。2014年修订并于2015年5月1日施行的新行政诉讼法，明确将行政协议列入行政诉讼的受案范围。《政府购买服务管理办法》业已修订，政府购买服务的范围将进一步扩大；中央“放管服”在逐步深化；优化法治化营商环境的具体措施在进一步落实，行政协议的用武之地将越加广阔。笔者拟从律师的角度，从价值创新与交易促进，权力监督与权利保障的原则出发，对相关的法律规则，结合理论、案例作系列解读，以求教于方家，共享于业内，参考于企业决策者。

行政协议解读系列之三：

律师如何办理行政机关在法定职责外签署的协议案件

法定职责并非识别行政协议的标准。已废止的法释〔2015〕9号司法解释第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。然而法释〔2019〕17号已删除了“职责要素”。因此，从司法审查角度，职责问题已并非识别行政协议的要素之一。

但对于相对人而言，承揽政府项目，与行政机关合作、签署协议，最重要的是判别该机关是否有法定职责。因为一般而言，法定职责是行政机关的行为能力，无职责则无能力，无能力则可能导致合作终止，承受损失。

企业在与行政机关签署行政协议时，应履行必要的核查工作，尽可能要求行政机关出具相关职权职责的法定文件。此处的“法定”应做广义理解，应当理解为“法律规定的、确定的、认可的”之意。即，法定职责来源除了法律、法规、规章的明确规定外，还应当包括其他规范性文件规定的职责、行政主体向社会公开的行政承诺，先行行为引起的作为义务等。

对于法律、法规、规章所规定的职责，一般需要核查相应的部门法、三定方案。如房屋征收补偿安置协议，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第1款规定，房屋征收部门与被征收人之间，在补偿方式、补偿金额等方面可以订立房屋征收补偿安置协议。又如行政强制执行和解协议，《行政强制法》第42条第1款规定，实施行政强制执行，实施机关可以与当事人达成执行协议，但是不能损害社会公益或者第三人的权益。对于其他规范性文件所确定的职责。如政府会议纪要，则需要进一步核查该等会议纪要出台的背景、上位依据等。

另外，法定职责也是动态的、发展的，大量法定职责外的行政协议背后，时常蛰伏着公共政策的影子，需要结合行政协议识别标准的各要素进行综合分析论证。如行政机关签署的搬迁补偿协议。所谓“搬迁”并无上位法依据，但此类协议可能涉及一个地区的旧城改造、基础设施建设甚至商业开发，协议条款亦非完全取决于双方合意，往往需要参照政府发布的有关协议搬迁的政策或文件。如海南省推进的港北大桥工程项目。该项目实施对促进万宁及海南东部旅游发展、改善区域路网结构、解决沿线居民出行均具有重要意义和积极作用。项目实施过程中，涉及到对鱼（虾）塘搬迁补偿工作。因鱼（虾）塘是以一块塘为整体，征用一部分面积则会导致整个鱼（虾）塘都无法使用，考虑到海域补偿标准也有所偏低，鱼（虾）塘养殖户又要求政府给予适当的鱼（虾）活体的补偿，在上位法尚无具体规定的情况下，万宁市人民政府专项制定并印发了《关于印发港北大桥项目鱼（虾）塘及鱼排网箱搬迁补偿方案的通知》，明确规定了补偿标准、奖励方案。因适用该通知，养殖户与政府所签订的《鱼（虾）塘搬迁协议书》应属于行政协议，此类协议也属于在政府法定职责内的协议。又如息诉罢访协议，行政机关签订该类协议往往不是基于法定的行政执法事项，更多是与化解信访、维护地区稳定等公共政策紧密相关，此类协议根据最新的案例，也属于行政协议。

法释〔2015〕9号对行政协议的界定要求“职权要素”，引发了一定的争议，导致“法定职责范围外”的行政协议可能被认定为非行政协议，法院不受理或受理后驳回起诉，从而使原告对违法的行政协议进行司法审查的请求难以实现。法释〔2019〕17号删除了“职权要素”的表述，意味着，在立案环节，法院不再审查行政机关是否有签署被诉协议的职权。

根据《行政诉讼法》第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。如行政机关超越法定职责签署协议，可能构成重大且明显违法情形，则该协议存在被司法认定为无效的风险。

根据《行政协议规定》第二十二条规定，原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明后拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。因此，人民法院有权对行政协议是否存在无效情况进行主动审查，并据此释明原告是否变更诉请，当事人对此亦无太多的选择空间。

如法院以重大且明显违法为由确认行政协议无效，意味着该协议（ⅰ）自始无效；（ⅱ）永远无效；（ⅲ）对任何人无效。对于无效的法律后果，《行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《行政协议规定》第十五条规定，行政协议无效、被撤销或者确定不发生效力后，当事人因行政协议取得的财产，人民法院应当判决予以返还；不能返还的，判决折价补偿。因被告的原因导致行政协议被确认无效或者被撤销，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，人民法院应当判决被告予以赔偿。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

因此，因原告原因导致行政协议被确认无效的，或原告对于协议无效有过错的，原告应对损害后果承担责任。

问题在于，被告在法定职责外（超越职权）与相对人（原告）签署协议导致协议无效，相对人是否有过错？

理论上，超越职权有两种类型：(1)职权僭越，即超越权责，指行政机关在没有法律依据的情况下，行使了权力机关的立法权、审判机关的审判权、检察机关的检察权，或者不属于本部门职权范围内的权力等情况，如工商机关行使了食品卫生管理方面的权力。(2)权限逾越，指行政机关对某类事项虽有管辖权，但超越了必要的限度，包括对不属于本机关管理的事项行使管辖权事务上的越权（事务上的越权）；在条件不充分或不具备的情况下行使职权（条件上的越权）等。

实践中，原告申请行政机关履行法定职责，如行政机关以不具备法定职责为由拒绝履行，原告因此诉至法院，对该履职之诉，司法会因职权僭越和权限逾越而做出不同裁判。对于不具备权责（职权僭越）的，可能被司法认定为明显没有相应的事实根据，不具备法定的起诉条件而迳行驳回起诉。对于不具备权限（权限逾越）的，则司法会进入实体审查并判决驳回诉请。

因此，如行政机关超越法定职责与相对人签订行政协议，协议被确认无效，对损害后果的分配上可能会因职责僭越与职权逾越存在不同。如职权僭越的，则司法可能认为相对人自身亦存在重大过错，需对损害后果承担责任。即使是职权逾越，法院亦可能认定相对人对损害结果与有过错。

1.企业在与行政机关签署行政协议时，应履行必要的核查工作，将行政机关出具的职权职责的法定文件作为协议的基础文件。该等职权职责文件包括政府的三定方案、相关法律规定、政府办公会会议纪要等；

2.行政机关超越法定职责与相对人签订行政协议，协议可能被确认无效。协议无效，司法可能认为原告应承担相应的过错责任，承担部分损害后果；

3.法定职责是动态的，不断发展的，律师需要准确把握行政协议在职权法定原则与缔约自由原则之间的平衡点，通过案例的检索、行政协议识别标准各要素的论证，找寻案件解决的最佳路径。

参考文献

1.张祺炜，金保阳：《法定职责外行政协议的适法性》，载《行政与法》2018年第9期；

2.于安、江必新、郑淑娜：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第235页；

3.（2016）最高法行申2738号：原告是不是拥有提出申请的请求权、被申请行政机关是否具备相应的法定职责或者管辖权，也应当是受理履行职责之诉时所应审查的内容，如果明显没有相应的事实根据，则属于不具备法定的起诉条件。（2017）最高法行申1532号：对征地补偿安置争议具有裁决职权的机关是湖北省人民政府，蔡甸区政府不具有裁决职责，再审申请人要求该区政府履行法定职责的理由不能成立。原告是否具有请求权基础、被告是否具有相应的法定职责，固然可以在实体审理中查明，但在事实情况和法律状况非常明显的情况下，亦可迳行裁定驳回起诉，没有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实体法上请求权基础的申请而使一个明显不具有法定职责的行政机关卷进诉讼当中；

4.（2010）锦江行初字第8号：在法律、法规或规章已将某项行政管理职权授予特定行政机关的情况下，其他行政机关自认为具有该项行政管理职权，并在对公众开放的网站上公布该项职权，相对人基于对该公示的内容的信赖，向其提出履行职责申请时，法院应当判决被诉行政机关对相对人的申请作出处理决定。

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