建设工程施工合同司法解释(二)亮点解读之一

——黑白合同及无效处理

熊少虞  2019年 1月25日

       2019年1月3日，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“解释(二)”)，解释(二)就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等方面作了规定。律匠所建筑与房地产业务部将推出对解释(二)的系列解读，这是第一篇，关于“黑白合同”及无效后的处理问题。

一、“黑白合同”认定

       1.纯粹的“黑白合同”。解释(二)第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

本条款主要规制的就是现实中的建设工程市场经常出现的“黑白合同”问题，“黑白合同”违背了招投标相关法律法规，会侵害合同当事人，特别是施工方的合法权益，影响了建设工程行业的健康发展，使国家在关系国计民生的重大工程领域的招投标制度所要保护的法益、所要调整的利益格局等规范目的落空。

       对于“黑白合同”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“解释(一)”)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其并未直接对其效力进行规定，只是规定在两份合同对施工的实质性内容约定不一致时，以备案的中标合同为结算工程价款的依据，对其他事项适用哪一个合同中的约定没有明确规定。

       解释(二)对此进行了明确修订，以“中标合同实质性内容”为依据，以另行订立的合同是否变更了中标合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容、是否对当事人就实质性内容享有的权利义务造成了较大变化为标准，以诚实信用原则和公平原则为衡量，赋予法官自由裁量权。

通过上述梳理，我们发现，解释(二)的最大变化之一在于：该条款并未如解释(一)强调中标合同的备案，则是基于目前建设工程行政审批体制正在进行改革，因而在制定时即予以考虑。这一变化，正是司法实践与行政管理政策的新突破之间的互动。

       2018年05月18日，国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号，2018年05月18日生效）第（八）项规定：“取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”明确要求取消施工合同备案事项。

       为落实国务院上述管理要求，2018年09月28日，住房和城乡建设部《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》（住房和城乡建设部令第43号）第五条规定：“删去（2001年6月1日建设部令第89号发布的房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法）第四十七条第一款中的‘订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’”即明确了不再要求“将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，因此，解释(二)判断是否背离工程造价的约定是以“中标合同的实质性内容”而不是“备案的中标合同”为准。

       2.变相的“黑白合同”。对于变相的“黑白合同”，解释(二)第一条第2款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

       本条款对于现实中新出现的其他变相降低工程价款的行为也进行了规制，即以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款等背离中标合同的行为进行了禁止性的规定，一方当事人可以认定另行签订的合同无效。这主要是为了防止发包人或建设方利用其优势地位，变相降低合同价款，虽然没有直接在合同价款上进行修改，但是也通过其他方式构成了对合同价款的实质性变更。由于其实质同样属于背离中标合同实质性内容，因此与“黑白合同”的效果相同，处理方式也并列在第一条中。

       国家意图通过上述规定的措施保证在建设工程施工合同中招投标程序能发挥其应有的作用，使得一些暗箱操作及阴影下的利益勾结得到消灭或遏制。

同样值得注意的是，解释(二)将这样的规定扩大到了非必须招投标的工程中，在非必须招投标的工程中，除非因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的，双方应当以中标合同作为结算建设工程价款依据。

二、合同无效后的处理

       解释(一)对建设工程施工合同的无效情形作了明确规定，亦对合同无效后的工程款结算问题作了相应的规定。但未对合同无效的损害赔偿进行规定。因建设工程施工合同的特殊性，当事人在证明具体损失的数额上存在困难，加之解释(一)侧重于规定无效后的价款结算问题，所以在司法实践中也很少有人以合同无效主张损害赔偿。一少部分主张损害赔偿的，法院也是依据《合同法》第五十八条对双方的过错进行认定后作出是否赔偿的判断。

       解释(二)在解释(一)的基础上，加入了因发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而导致合同无效的情形（诉讼前已经取得的除外），并明确了举证责任的分配及损失的计算方法，即举证责任由主张损害赔偿的一方就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；另外明确了当损失大小无法判断时，一方当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。

       延伸阅读：

       解释(二)第一条规定的“合同无效”的法理简析

       在“黑白合同”情境下，“白合同”往往不体现合同当事人的真实意思表示，只是各方为达到一定的目的如迎合管理规定、避税、恶意竞争等对外公开的合同。此合同既然不体现各方的真实意思表示，在民法上即为虚假的意思表示。

       何谓“虚假的意思表示”？是指在意思表示需要受领的法律行为中，意思表示的表意人与意思表示的受领人一致同意(同谋)而做出的旨在掩盖另外一项法律行为的外在的法律行为。就如德国法学家拉伦茨所指出的，虚假法律行为是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。

      《民法总则》第146条规定了虚假意思表示的法律行为及其效果，这是我国民事立法第一次明确规定虚假意思表示，也被视为民法立法上的重大突破和理论传续。尽管之前《民法通则》第58条及《合同法》第52条都有关于“以合同法形式掩盖非法目的”及“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”的法律行为或者合同无效的规定，从中也可能够解释出“虚假意思表示”的含义，但与 《民法总则》第146条之规定毕竟不同：虚假的法律行为所掩盖的不一定就是具有非法目的的法律行为或者损害国家集体或者第三人利益的法律行为。因此，“虚假法律行为及其效力”之规定，具有有独立价值和意义，《解释(二)》也是遵循这一理论的成果。

       基于以上简析，根据《民法总则》第一百四十六条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”“白合同”即虚假的意思表示不产生相应的法律效力。而“黑合同”是双方被隐藏的真实意思表示，根据《民法总则》第一百四十六条第2款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”其效力依据具体的法律规定具体判断，如不违反合同效力性强制性规定的情形，该被隐藏的意思表示往往是有效的。

       归根结底，虚假的意思表示及其效力，因其缺乏意思表示理论中意思表示构成要件之一的“效果意思”而无效。本文不再赘述深究。

相关法条：

      《民法总则》第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

       以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

      《民法通则》第五十八条 下列民事行为无效：

      (一)无民事行为能力人实施的;

      (二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;

      (三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;

      (四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;

      (五)违反法律或者社会公共利益的;

      (六)以合法形式掩盖非法目的的。

       无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

      《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

       (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

       (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

       (三)以合法形式掩盖非法目的;

       (四)损害社会公共利益;

       (五)违反法律、行政法规的强制性规定。