律匠学院
撰 文 | 常东岳 律匠律师事务所管理委员会主任
疑难民商事争议解决部主任
编 辑 | 丁漪颖
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4G的商用，是一场重大利好，催生了一个商业前景巨大的行业——网络主播。因为主播的门槛低，成为网红的偶发性因素大，网红又大多接地气的特性，就吸引了一大批梦想成为网红的主播，期待能够一飞冲天。而个别成功网红主播的示范效应，又让这个梦更加诱惑：
“口红一哥”李佳琦，头条上能查到的数据显示：2015年大学刚毕业，月薪只有三千多，2016年开始做淘宝主播，2019年双十一当天引导成交额据说超过10亿元，作为头部主播，分成可能达到销售额的30%；
“淘宝一姐”薇娅，头条上能查到的数据显示：2018双十一2个小时销售2.67亿元，2018年全年销售额27亿元，2019年618总销售5亿元，2019年10月20日，双十一预售第一天，薇娅预售产品总值预估10亿；
李子柒，一个90后农村女孩，全网粉丝3000万，还在YouTube上拥有735万订阅者。这粉丝量是什么概念呢？是CCTV军事、CCTV纪录片、CCTV财经、CCTV电视剧、CCTV科教5个频道加起来粉丝总量的5倍。一开始，李子柒只是为了生计做主播，前段时间，她刚捐出了获奖的50万。
这三个主播都出身草根，现在都已鱼跃龙门。榜样的力量是无穷的，在赚钱越发艰难的大时代背景下，越来越多人投入到了直播行业。但是，残酷的现状却是参与者众，成名者少，大多数都只能落魄退场。
对坚持下来的主播而言，最大的难题便是刚出道时没有人气，没有流量，然后就会沦入生存困境，随时可能被行业淘汰。略有人气的，则会因为初时的弱小而必须依附于经纪公司，不得不签订时间长且相对不友好的合约。小有名气至成为头部直播之后，如何摆脱之前的不利经济合约，又是一个绕不开的难题。一旦解决不好，轻则在合约期内被剥削做牛做马甚至扼杀，重则吃上官司被判决天价违约金生不如死。
以笔者熟悉的游戏主播行业为例，大量的主播集聚在虎牙、斗鱼这两家头部直播平台之间。这两家平台均采取以关联公司和主播签约，并由关联公司指派主播到平台做直播的方式，合同约定的管辖地点均在平台所在地法院。于是，违约金计算方面，因为不可言说的原因，将平台因合同履行可能产生的可期待利益作为损失的计算依据则成了两家平台所在地法院心照不宣的做法。然后，就有了主播期间总共从平台赚到一千来万（实际是否有那么多不详），因为跳槽需要赔付违约金4900万元的天价判决（详见2018粤01民终13951号判决书），至于几百万的违约金额的判决，则比比皆是。总结下来就是：赚到的钱全退是必然的，还得再赔付巨额赔偿金。
作为法律人，对此笔者也很无语。我国目前现行有效的法律对违约金的判罚还只是补偿性质，惩罚性违约金仅限于知识产权及消费者权益保护领域。虎牙和斗鱼所在地的法院，创设了一种只适用于网红主播的特别计算方法，对大部分主播来讲，巨额的赔偿金都是他们不能承受之重。当然，主播在合同期内恶意违约跳槽确实很可恨很不利于平台发展，但是判决导向性的严惩跳槽主播却是足以毁掉一个人。游戏直播领域如此，其他的直播领域也好不了多少。
正如笔者和杭州市西湖区法院一个法官沟通这类案件时候那位法官所言：广州和武汉的判决都并不高明，网红的违约问题，不适合也不应该以这样的判决导向规制，毕竟，网红主播也是人。
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作者介绍
常东岳律师
律匠律师事务所管理委员会主任
疑难民商事争议解决事务部主任
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