律匠学院
撰 文 | 俞 意 律匠律师事务所律师
编 辑 | 丁漪颖
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近日热播的由靳（男）东（神）出演的《精英律师》，已经刷爆了律师圈和朋友圈。《精英律师》使用艺术创作形式构造了众人心目中的红圈所合伙人系高颜男律师高大上的职业形象。本剧从开播到第四集，剧中已经向观众多角度呈现了劳动者及企业家极为关心的工伤、竞业限制、裁员等劳动纠纷。作为一名靳东颜值粉及公司法律顾问律师，现从企业角度出发就剧中几起典型劳动人事纠纷作浅略评析。
▍一、离职员工及员工家属是否受竞业限制协议的约束
本剧中，罗槟与助理戴曦在章轲辞职后寻求合伙人投资创业的过程中搅黄投资谈判，并“善意”提醒章轲放弃创业继续回公司工作，否则将要承担竞业限制协议约定的相关违约责任。助理戴曦出于“同情”，冒着违反律师职业道德风险，擅自暗示章轲可用其配偶的名义创业以规避法律风险。罗槟呵斥戴曦，她的建议不但不能帮到章轲，公司可以采取更严厉的法律手段告到他倾（不）家（一）荡（定）产（赢），最后戴曦不得不改变方式解决了纠纷。
现实中，诸多企业出于对自身的商业秘密保护，要求公司核心管理人员、技术人员在入职时签订《竞业限制协议》，限制核心员工离职后的择业或创业。根据《劳动合同法》相关规定，用工单位与员工签订《竞业限制协议》的，员工在离职后不得在与原工作单位有竞争关系的企业工作或创办与原工作单位业务范围相似的企业；用工单位需在员工离职后支付竞业限制补偿款，补偿款不低于员工上一年度工资总额50%。同时，如员工违反《竞业限制协议》约定，应当承担不高于竞业限制补偿款3倍的违约赔偿。可见，员工在签订《竞业限制协议》后，受用人单位竞业限制约束。
那么，离职员工是否可以通过隐名代持的方式，或使用配偶等家属的名义进行创业以完美规避协议条款呢？
实践中，《竞业限制协议》系用工单位及员工所签订，基于合同相对性原则，用工单位对其配偶等家属直接主张违约责任缺乏法律依据；另离职员工通常会通过隐蔽手法创办企业，不直接担任企业的法定代表人、股东、及参与企业运营管理，从形式上很难被察觉。从实质上，用工单位亦很难掌握竞争企业实际控制人信息、运营模式或产品渠道，仅能从公司股东同离职员工的关系、两公司经营模式是否相似、产品规格及制作工艺等方面进行推断，这无疑给用工单位维权增加了困难，间接给用工单位造成经济损失。
1.企业应用心设计《竞业限制协议》中的条款，多维度保护企业的核心技术与商业秘密；
2.在员工入职时，尽可能详细的填写员工入职表内容，包括其相关近亲属的信息资料；
3.在签订保密及竞业限制协议时，不仅要对员工在职期间及离职后竞业限制作出约定，亦要注意是否有必要对员工的近亲属作出相关竞业限制约定，只要该约定不违反法律强制性规定，均为有效的协议，对合同双方当事人均有约束力。
▍二、企业在员工离职时如何做好法律风险防范
本剧中，罗槟与助理戴曦在任晓年公司要发起并购项目时进行大肆裁员，任晓年甚至要把公司的大功臣、老板的“好兄弟”、身患绝症的员工给辞退，难免有些不尽人情。同时，大肆快速地解除劳动合同的背后无疑会产生一笔巨大的补偿金或者赔偿金。现实中，诸多企业为持续生存，不得不缩减人员成本，进行员工“末位淘汰、优化结构”，否则，不裁员=企业倒闭，裁员=巨额补偿金或赔偿金=企业倒闭。据不完全统计，2019年度，京东裁员8%；滴滴裁员15%；ofo裁员50%；科大讯飞裁员30%；腾讯裁员10%；华为停止社招；阿里裁员优酷团队；3M裁员2000余人；联通强制提前退休；美团(上海点评技术部)裁员50%;苏宁裁员10%；知乎裁员20%等等。
如今年关将至，是企业裁员的高发期，劳动者关心是否会突然被辞退，被辞退之后能否获得经济补偿金或赔偿金？
企业家关心如何优化薪资结构，削减员工数量，如何才能够合法解除劳动合同呢，在员工离职时能不支付或少支付经济补偿金或赔偿金吗？
管理学大师德鲁克曾经说过：“如果你不能评价，你就无法管理”，企业要在员工离职之时减损，那么就应在“评价”上下功夫，即要善用“绩效考核”规则。
1.企业应先制定绩效考核制度及考核程序，明确考核标准。并在劳动合同中明确约定相关员工考核条款；
2.制定考核制度内容及程序均应通过有效民主及公示程序，即通过员工代表大会集体讨论，充分听取员工对考核方案提出的意见，与工会或员工代表进行协商确定考核制度内容，并在最终确定考核方案后向员工进行公示。此过程可通过《民主协商会议纪要》、《会议签到表》、《职工意见汇总表》、《职工规章制度签收表》等书面形式辅助完成；
3.不定期组织员工进行开会学习及考试，学习及考试内容可以为《职工手册》、《企业规章制度》、《考核制度》或相关业务技能等，将考试成绩与年终绩效考核、薪酬调整挂钩；
4.在管理过程中，如发现员工违反职工手册及相关规章制度内容，给与员工书面《违纪处罚单》；
5.进行年终绩效考核，并向员工发放绩效考核成绩通知书，由员工进行签收；
6.对经考核不能胜任工作的员工，下达调岗通知书或进行业务培训并保留相关培训记录，如再次考核仍不能胜任工作，提前通知工会并提前一个月通知员工办理离职手续。
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作者介绍
俞意律师
律匠律师事务所律师
华东政法大学民商法法律硕士
曾参与办理省厅督办多起重大刑事案件，并取得较好反响。在民商事疑难案件的处理和公司企业法律服务领域亦游刃有余。为数几十家企业涉及股权转让疑难复杂问题案进行诉前法律辅导并出具法律意见书；成功为多家公司制定股权收购方案；为涉及不同领域的多家企业提供常年法律顾问服务和一站式法律解决方案等。
主要业务领域：民商事争议解决、资产收购与公司企业法律服务、刑事辩护。
13675850800 yuyi1024@126.com
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