撰 文 | 熊少虞 建筑与房地产法律部主任
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实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。我国《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规并没有关于“实际施工人”的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称解释一）在第1、4、25、26条四个条文中使用了这一概念。第26条规定实际施工人可以直接向发包人主张权利，该条的立法目的主要在于解决农民工等劳动者的劳动报酬获得权。解释二第24条延续了解释一第26条的意旨，并对实践中存在的有关问题进行了完善。
最高院负责人在公布解释一时答记者问中对“实际施工人”的阐释是：承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。最高院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中指出，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包、违法分包。笔者在阅读最高法院公布的有关实际施工人的多起裁判文书基础上，对实际施工人的司法认定思路，做简要的归纳，供业内作实务参考。
我国建筑市场不规范和社会信用机制缺失，导致建筑工人，主要是农民工权益保护问题突出。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。目前对实际施工人既无资质管理要求，也无主体资格管理要求。实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体经营户，甚至是未经工商登记、没有营业执照的施工队。实际施工人内部管理不规范，建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同，甚至没有固定的劳动关系。社会信用机制的缺失进一步加剧了农民工权益保护问题。
在上述背景下，便有了解释一第26条的规定。司法实践中，有的法院仅在判决主文中判决令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款、欠付工程价款的数额等事实并未查清。解释二第24条针对这一问题，对原来的规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。为进一步加强农民工等弱势群体的保护，解释二第25条就实际施工人向发包人提起代位权诉讼作了规定。前述规定出台的背景和意义在于，解释一第26条的规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。换言之，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，就不利于对农民工利益的保护的情况下，则有突破合同相对性的必要。现实中，承包人往往将建设工程转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，解释一第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利。但在司法实践中，最高院对于该条也是在采取逐渐严格限制适用范围和严守合同相对性的原则。最高院在有关民事商事审判工作会议以及有关法官多次撰文指出，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
经过15年的司法实践与理论探讨，学术界和实务界对实际施工人概念形成了较为接近的认识，都是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，且是实际投入资金、材料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人，包括自然人、法人或其他组织。这是当下对实际施工人这一概念最具代表性的概括。从工程建设和司法实务的情况来看，我们要把握以下三个原则：
1.维护弱势群体合法权益。由于建筑市场不规范和社会信用机制缺失，导致建筑工人，主要是农民工合法权益得不到应有保障。某些单位或个人为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中层层转包工程、违法分包分工程、借用资质承包工程的现象较为普遍，法律关系十分复杂，无论关系多么复杂，最终要依靠民工付出劳动才能把工程做起来，但干活的民工有时又拿不到钱，加上建筑市场各方主体的强弱势地位等现实情况，拖欠工程款的现象较为普遍，因此，维护弱势群体合法权益应当予以坚守。2.维护公共利益。建筑业的发展，对于扩大产业规模、吸纳农村转移劳动力、带动关联产业，促进经济社会发展、城乡建设和民生改善发挥重大作用。建筑工程往往与国计民生息息相关，法院在准确把握法律、法规、司法解释有关规定，调整建筑活动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和建筑市场经济秩序时，予以衡平，不能偏颇。3.鼓励交易。鼓励交易是现代合同法的基本原则，通过鼓励交易方能实现资源的优化配置和有效利用。在法律允许范围内，尽可能维护合同各方的真实意思表示，以促进市场功能的发挥。
1.司法解释
解释一第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院在解释一出台时强调：本条（即26条）表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条【笔者注：该书表述有误，事实上有四个条文，分别是第1、4、25、26条】使用了“实际施工人”的概念，即第4条、第26条和本条（即25条），三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。在解释二出台时强调：司法实践认为，施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而且《合同法》中的施工人是指有效建设工程合同的主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人。根据上文分析，实际施工人则相反，都是无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第十八条明确“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第二十九条明确具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为，参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）12．“实际施工人”的范围如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。···建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。通观上述规定，对实际施工人的认定，主要从以下几个方面来考虑：一是参与合同的签订，如是否作为转包合同、违法分包合同的签约主体，二是存在实际施工行为，包括在施工过程中购买原材料、支付工人工资、支付水电费等行为，三是在合同履行过程中享有施工支配权，如对项目部的人、财、物有独立的支配权，四是审查工程中的其他相关资料等。实际施工人身份的认定并没有法律的明确规定，应当综合案件总体情况进行全面把握。
《但平辉、张如意建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[最高人民法院（2020）最高法民申715号，审判长：王东敏]，最高法院认为：实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
《江苏南工科技集团有限公司、贾智翔建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》[四川省雅安市中级人民法院（2019）川18民终1075号]，该法院认为：实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应为实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。可以肯定的是，农民工本人不是实际施工人。因为实际施工人的实质条件要求他们既可以是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业，还可以是个人合伙、自然人包工头等民事主体。即使是个人合伙或者自然人包工头，该等自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他个人形成劳务关系，不包括纯粹主张工资的农民工。
建设工程施工合同中实际施工人的问题一直是研究讨论的热点。在违法分包、转包、挂靠等现象屡禁不止状况下，实际施工人的认定和权益保护问题，会不断出现新问题。
事实上，概念的厘清要先于问题的提出。但是，“实际施工人”这一概念在法律上始终没有取得相应的地位，这就导致它扮演着热门话题的角色，随着解释二在实践中的运用，以及未来民法典的实施，它必将继续成为建设工程领域的热门选手。▽
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