撰 文 | 熊少虞 建筑与房地产法律部主任
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当我们在讨论“实际施工人”主张工程款的诉讼路径及实操策略问题的时候，到底在讨论什么？
原告确定了，就要选择诉讼路径，确定具体策略，这往往决定了案件的审判和执行结果，也决定着实际施工人最后拿到的是钞票，还是一纸无法履行的空文（判决）。涉及到实际施工人的纠纷中必然会牵扯到总承包人、发包人，而且相互之间又都存在利益冲突，这也就导致法律关系错综复杂，事实难以厘清。当事人一旦把案件委托给了律师，毫不夸张地说，很多情况下是把身家性命交给了律师。因此，律师在诉讼路径选择及制定诉讼策略时，必须结合案件实际情况，做到周全、严谨、进退有度，任何一个环节出现问题，整个案件的诉讼目的就可能落空！最后，律师可能输了一个案子，当事人却输了几年十几年甚至几十年的人生！上一期我从司法实务的角度归纳形成了《实际施工人的司法认定依据和路径》一文，很多做工程的朋友问我：“我想拿到工程款，我要怎么做？”我说：“可以的，如果不结合具体案件，我也仅能抽象地谈，对你也仅仅是参考！”事实上，对于律师而言，法律知识和逻辑+专业经验，是其安身立命的根本，但我从不避讳把这种“本事”告诉别人，岂知，人外有人！这一期我依然不揣浅陋，从实际施工人权利保护的角度，就朋友们关系的问题作成小文——实际施工人主张工程款的诉讼路径及实操策略，供同行、朋友们批评和参考。（预告：再下一篇，我将从“发包人”的角度聊一聊关于作为债务主体的“发包人”如何保护自己的权利有关问题。以此形成了：从裁判者——进攻方——防守方的各自角度，全方位解读“实际施工人”的有关实际问题）依据现行法律、法规及司法解释对“实际施工人”的界定，业界较为相近的认识是，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包合同的承包人，违法分包合同的承包人和借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人，他们在建设工程施工环节中，与发包人不具有合同关系，但承接了全部或部分施工内容的承包主体，但不包括最终环节的劳动者。事实上，建筑施工行业中，实际情况比纸面上的文字要复杂千百倍！
A(发包方）将某一建筑工程发包给B(总承包人），B将该工程转包给C(二手承包人），C将其中的部分工程分包给D(三手承包人），D将其中的某部分再分包给E、F等，G是实际施工人。G完成施工内容后，F欠付其工程款1000万元。现F想通过诉讼拿到工程款，如何操作？
A公司(发包方）将某一建筑工程发包给B公司(总承包人），双方签订了《建设工程施工合同》。C（自然人）与B公司签订了《建设工程内部经济责任承包协议》，约定由C自行组织施工、自负盈亏。C按照《内部承包协议》《建设工程施工合同》约定施工建设。后因A公司未能支付工程款导致工程停工，C想通过诉讼主张工程款，该怎么做？
【路径1】：实际施工人直接提起诉讼要求合同上家总包方支付工程款，并要求发包人与总包方承担连带责任。
【策略】：实际施工人C将总承包B人列为第一被告，将发包人A列为第二被告，要求总承包人支付工程款发包人承担连带责任。
【请求权基础】
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”3.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。这是起诉的正常路径和策略，实际施工人要求总承包人支付工程款，发包人承担连带责任是基于《建设工程解释（一）》第26条和《建设工程解释（二）》第24条的规定。该条明确发包人在欠付工程款范围内承担连带责任（注意：有很多法院不支持！），但很多时候发包人欠付工程款数额是没有办法查清或者需要另外鉴定才能查清。很多法院在处理该问题的时候不管发包人是否欠付工程款均判决连带，《建设工程解释（二）》实施以来，这一情况明显得到了改善。该路径有利之处：告两个被告，不至于有遗漏，如果两个都能判决支付工程款，对实际施工人无疑是多了一份保障。而且该种路径能实际施工人直接收取工程款，有效避免总承包人扣留实际施工人的工程款。特别是在总承包人经济状况恶化，没有支付能力以及对外欠债较多的情况下，通过绕开总承包人的方式收取工程款，减少了资金被查封冻结的风险。实际中也有诸多实际施工人的工程款因总包的对外债务而导致债权被查封，最终权利无法实现。该路径的弊端是：实际施工人不享有建设工程价款的优先受偿权，所以发包人偿债能力受到影响时，采用这种办法起诉就会导致最后工程的变现款不能优先支付给实际施工人，对于需要确保优先权的案件中不建议以该种方式起诉。【路径2】：实际施工人直接起诉（发包方）建设方，要求其支付工程款。
【策略】：实际施工人C将发包人A列为被告，要求其支付工程款。
基于挂靠方和发包方形成事实上的权利义务关系。因《建设工程解释（一）》第26条和《建设工程解释（二）》第24条排除适用挂靠情形（注意：最高法院也有支持挂靠情形适用的案例），故，事实权利义务关系就成了解决挂靠情形下实际施工人权利主张的理论渊源，有支持意见就有反对意见！最高院的很多判例以这个思路来判。该路径有利之处：直接绕开总承包方，与建设方建立直接的合同关系。因为挂靠是实际施工人借用总承包人名义签订的合同，总承包合同的实际权利义务均由实际施工人承担和享有，其是真实的合同履行方。该路径的弊端是：有些法院会以挂靠方与发包方不存在合同关系为由，挂靠方不是适格主体为由驳回起诉。即使法院不直接驳回起诉，因实际施工人以自己名义提起诉讼，实际施工人不是总承包合同的主体，故法院一般不会按照总包合同约定的利息标准计算给实际施工人，损失会很大。【路径3】：以总承包人的名义起诉发包方，并收取执行款。
【策略】：实际施工人C以总承包人B的名义起诉发包方A，B胜诉并取得执行款后，再转付给实际施工人C。
该路径最为传统的选择，对各方主体最易操作的方式，但是其弊端也是最为突出的。一般不建议采用。该路径有利之处：以总承包人的名义仅起诉发包人的依据是双方之间订立的《建设工程施工合同》，该合同有效，B不仅能依法获得工程款，还能依据《合同法》286条的规定，依法获得建设工程优先受偿权。该路径的弊端是：在总承包人经济状况恶化，没有支付能力以及对外欠债较多的情况下，总承包人收取工程款，其资金被法院查封冻结。启用这个方案是，一般只有在总承包没有偿付能力，而发包人仅在实现优先权的前提下才能偿付实际施工人，又找不到其他更好的诉讼路径的时候，可以考虑。【路径4】：实际施工人仅起诉与其有直接合同关系的总承包人。
【策略】：实际施工人C直接起诉总承包人B。
该路径有利之处：实际施工人与总承包人之间有合同关系，依据二者之间的合同起诉总承包方成为当然的选择，特别是发包人已经支付了工程款，但总承包人没有支付给实际施工人的情况下，承担责任的就只能是总承包人。该路径对实际施工人为了维护与发包人的关系时，是最优选择。该路径的弊端是：该种方式，实际施工人没有建设工程价款的优先受偿权，最后结果的成败完全取决于总承包人的偿付能力。
【策略】：实际施工人C以自己名义代位直接起诉发包人A。
第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”代位权的行使，其条件相当严苛，该路径成功案例较少，对律师、法官的理论水平和实务经验要求都比较高，对债权法的研究和运用没有达到相当程度的律师驾驭不了类似比较复杂的法律关系，保守一点的法官也以合同相对性原则一驳了之。该路径有利之处：上述法律和司法解释明确给予了实际施工人享有代位权。代位权诉讼可以解决发包人与总承包之间工程款结算的问题。该路径的弊端是：代位权诉讼需要确定实际施工人与总承包人之间的债权关系，而且代位权是否可以一并主张优先权目前存在争议。实际施工人基于从总承包人处受让债权，直接作为原告起诉发包人，该种诉讼由实际施工人取代了总承包人的地位，相当于实际施工人直接与发包人建立了联系，以债权转让的方式进行诉讼。此种方式不仅可以适用合同约定的违约责任和利息标准，还可以将建设工程价款优先受偿权一并转让，优先权的转让是债权转让的核心（注意：很多法院不支持哦！）在总承包人无偿付能力，实际施工人在享有优先权的情况下才能保障实现工程款的，则可以采用这种方式起诉。但是该种方式起诉必须具备两个前提，一是总承包配合办理债权转让手续，对于总承包不配合办理债权转让手续或者下落不明的，则无法根据该方式进行起诉；二是总承包合同中没有禁止债权转让的约定，如果合同约定债权不得转让，则债权无法进行转让。实践中经常会出现明知总承包人经济状况不佳，还以总承包人名义起诉的案例，导致最后执行到款项被其他债权人保全执行等，实际施工人最终无法实际获得工程款。因此实际施工人选择债权转让方式起诉的，起诉前应当关注总承包的状况！以上路径和策略仅供参考，因建设工程合同法律纠纷的特殊性，案件的任何一个事实细节差异，其实施结果可能截然相反，本文作者不承担任何因生搬硬套、缘木求鱼的法律责任！▽
以 上
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