漫谈：TIKTOK、川普和行政诉讼 - 律匠学院

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漫谈：TIKTOK、川普和行政诉讼

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撰文 | 蔡维专投资并购法律部主任

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事先声明，这是一篇纯蹭热点的文章，只是笔者看到TIKTOK起诉状，涉及大量行政诉讼，一时兴起，趁机漫谈下。限于学识所限，即使有错，也请包涵。

我们逐条说说TIKTOK起诉理由，然后对照下中国行政诉讼制度。TIKTOK起诉认为总统的行政命令违宪、越权，必须予以禁止，主要理由如下（TIKTOK起诉状的全文翻译，来源于公众号“互联网合规君”）：

理由一：因不通知 TikTok 或在不给予其申辩机会的情况下禁止 TikTok（无论是在事实发生之前还是之后），此行政命令违反了第五修正案规定的正当程序保护。

漫谈：此即大名鼎鼎的“正当程序原则”。这一原则，实在是太重要，相当于数学中的“公理”，依其演绎，可以推演出很多“定理”。若论其“祖宗”，则可以追溯到英国的“自然公正原则”，其核心思想通常被凝练为两句箴言:1.任何人都不得做自己案件的法官；2.任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。美国人继承并将之发扬光大，化作其宪法规定，这也成了TikTok 的起诉的重要理由。

“正当程序原则”，因为太过抽象，所以经常处于“替补”或“兜底”的状态。当法律有明确程序规定时，直接援引法律即可，只有在法律规定不明确时，法院或其他审查机关才会以“正当程序原则”为依据去衡量行政行为的运行程序。

在中国行政诉讼法上，与之相关的概念是“法定程序”，按照《行政诉讼法》的规定，违反法定程序的行政行为，可能被司法作出否定性评价，如撤销、确认违法等。由于我国没有统一的行政程序法，所以“正当程序原则”在我国没有“法定”身份，法律已远远落后于实践的发展，导致法官在援引“正当程序原则”时，大多隐晦或加以转换、改造。

如张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，法院在引用正当程序时作如下表述：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……在此情形下，徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”

可以看出，法院先是强调行政复议法并没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，在法定程序缺失的情况下，遂援引了正当程序对被诉复议行为进行审查。然而最终结论却是认定被诉复议决定“构成严重违反法定程序”，此处的法定程序又是何来呢？

该案最终成为最高人民法院公报案例，价值就在于在没有“法定程序”的情况下，正当程序原则成为法院司法审查的重要依据。

法律的发展往往是滞后的，诸如“正当程序”“善良风俗”等学理、习惯的等非正式渊源，在个案中，可能随着法官的“激情”而被引入裁判之中，拓展了行政行为的评价体系，填补了法律的漏洞，更加全面地约束了行政权。

当然，法律毕竟是社会科学，对于“法定程序”的“法”也存在非常大的争议，各种流派或观点不一而足，形式法治与实质法治的争论从未停息，这往往涉及到法理学或法哲学的范畴，本文暂且不论。

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理由二：该命令是越权的，因为它不是基于真正的国家紧急状态，并授权禁止尚未构成“不寻常和重大威胁”的活动。该命令是越权的，因为它的禁令广泛地禁止任何与字节跳动的交易，尽管该命令据称的合理的威胁仅针对TikTok(仅为字节跳动的业务之一）。该命令是越权的，因为它直接违反了 IEEPA 的规定，限制了个人通信和信息材料的传输。

漫谈：这一理由，也非常重要，即大名鼎鼎的“越权无效原则”。曾经有一个很著名的法官说过，“一个合理的全面的行政法体制的迅速发展是建立在越权无效这个概念上的”，可见该原则的江湖地位。当然，这一原则的“母国”也是英国，美国继承并发展了它。在美国，超越职权往往包括，超越法律规定的范围、权力和限度，这几点，在TikTok的起诉状中都有表述。在判定行政机关是否超越职权的问题上，美国的行政程序法赋予了法院广泛的审查权，法官既要审查全部有关的法律，也要审查解释宪法和法律的规定等。

越权（超越职权），在中国行政诉讼上也是非常重要的审查标准。中国行政审判法官，在写判决理由时，往往第一件事就是写明行政机关的“法定职权”的依据，如果没有依据，后果会非常严重。根据我国《行政诉讼法》的规定，行政越权是法官的“六道金刚咒”之一，即主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当，只要行政行为存在前述情形之一的，则法官即可以发动咒语，直接判决撤销甚至责令行政机关重作。

理由三：IEEPA 缺乏任何明了的原则来指导或制约总统的行动，从而违反了禁止授权原则，总统在本次事件上的过分和无理的权力主张证实了这一点。

漫谈：这就是，仍然鼎鼎大名的“禁止授权原则”。这一原则，其实就是为了限制行政主体的立法权，因为通常认为，立法权应该由议会或人民代表大会行使。否则，行政机关本身已经有了行政权，如再可以自己立法，则太容易脱缰成为野马。

这一原则，出生的时候很风光，被视为“太子”，但后来一度被废，被人们戏称为“只过了1年好日子，其余200年都是坏时光”，直到美国刚踏进第二个千禧年的时候，才被法官挖掘，重新树立起正统地位。

这个事，说来话长。1789年3月4日生效的美国联邦宪法第1条第1款就指出：“本宪法所授予的全部立法权均属于由参议院和众议院组成的合众国国会。”对此，是否可以解释为禁止任何立法授权，因而将“所有的”立法权均应交由国会行使呢？由于该规范并没有明确涉及授权的问题，反对授权者与支持授权者各持己见，吵个不停。美国联邦法院为了维系美国宪法所创立的分权体制以及适应社会发展需要，通过判例提出了“禁止授权原则”，其内涵自然是“禁止（笼统）授权”给行政机关，否则该授权法违宪。事实上，这一原则，根本不可能完全贯彻，立法者是不可能整天坐在国会里面写法条的。所以，“禁止授权原则”越来越宽松，直到罗斯福新政时期，该原则基本上已经面目全非了，在长达半个多世纪，行政机关的立法从未再以违反“禁止授权原则”而被宣告无效。

法院长期不愿意适用禁止授权原则宣布某项法律条款违宪，“站着说话不腰疼”的学者们，对此进行了旷日持久的批判（指责）。法官们最后也扛不住，终于在2001年惠特曼诉美国货车运输业协会案的判决中，重新立了新“禁止授权原则”，并最终成为TikTok起诉的重要理由。

坦率的说，“禁止授权原则”内涵太过随意，需要大量的立法论证工作，TikTok作为原告，需要大量的工作。当然，也需要极高的律师费。

在中国法律上，也存在大量的授权立法，最常见的方式为“本法的实施细则由XX制定”。这种“空白授权”的方式，往往没法对立法内容进行实质的控制。我们也建立了适用与备案审查制度或其他形式的规范性文件备案审查制度，“全国人大法律委员会”也更名为了“全国人大宪法和法律委员会”，新的行政诉讼法也赋予了对“红头文件”的附带审查制度。但制度的落实和前进，仍然需要漫长的路，甚至需要法官在个案中的担当与智慧。

TikTok在起诉时，还列出了其他理由，如“未经补偿就没收了原告的财产”等等。可以看到，TikTok起诉理由，对于建国同志的治国理政还是会造成一定的冲击。从法律人的角度观察，很可能该案的裁判会发展出新的规则，并深刻影响美国随后的国家治理。

用段子手的话说：2020年，今年前8个月，我们先后见证了1918西班牙大流感，1929年大萧条，2008年金融危机，1968年种族大骚乱。新冠病毒疫情，初为公共卫生危机，持续到今日，已经演化成了经济危机和社会政治危机，各国间激烈对立的民粹主义、明显失灵的代议制度以及特朗普式的操弄民粹的政客。世界大势，很危险；文明的冲突，越来越激烈。

那边厢，TikTok起诉，挑战特朗普式的国家治理；这边厢，我们出台了民法典，以更大的步伐迈向法治，构建现代国家治理。每个人都是历史的见证者，每个人都在创造历史。

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参考文献：既然是漫谈，那就略去。

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以上

律师介绍

蔡维专律师

律匠律师事务所副主任
投资并购法律部主任

浙江宿迁商会常务副会长、法律保障中心负责人，浙江监察法学会理事

江苏宿迁人，2005年就读于东南大学法学院，2009年就读中国政法大学法学院。
曾执业于北京中伦律师事务所杭州分所，主要从事投资并购、商事争议解决。代表项目有某实业公司收购某上市公司股权，某上市公司环境公益民事诉讼，某投资公司投资争议解决等。
2019年12月，入职浙江律匠律师事务所，擅长领域为：民商事争议解决、公司法、行政法（行政处罚、行政协议）、投融资业务。

联系方式：15158166955（微信同号）；caiweizhuan@foxmail.com