在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）颁布前，居住权一直未被我国民事立法所承认。民法典物权编将居住权确定为一项法定用益物权。

在民法典实施前关于居住权的裁判主要有几种不同观点：

以物权法定为由驳回诉讼请求。如上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初30173号判决认为：根据相关法律物权法定原则，原告主张的居住权非属法律规定的独立物权种类，不能作为诉讼标的，不属于民事纠纷审理的范围。

原《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第二十七条第三款的规定：离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权，法院根据该规定确认居住权。如长阳土家族自治县人民法院（2017）鄂0528民初4号判决

根据房屋实际居住使用情况或当事人书面形式约定“居住权”，法院确认当事人享有居住权。如（2015）沪一中民一（民）终字第458号案件、（2013）沪二中民二（民）终字第690号案件

民法典自2021年1月1日起施行后，关于居住权的设立方式、法律溯及力等问题又出现了一些新的审判实践。本文拟结合居住权相关纠纷生效裁判及新闻报道，分析与此类案件相关的一些问题及处理方法，以期对案件处理提供有益的参考与启发。

一、居住权设立方式

居住权的设立主要有以下三种方式：

（一）以合同方式设立居住权

民法典第三百六十七条 设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

（二）以遗嘱方式设立居住权

民法典第三百七十一条 以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

（三）以生效法律文书设立居住权 

民法典并未明确规定该种方式。上海市第二中级人民法院2021年5月11日发表的公众号文章《首例经法院生效文书设立的居住权，登记啦》介绍了该院审结的一起因房屋拆迁利益分配而引发的民事纠纷案件，该案最终以设立附期限居住权，支付补偿款的方式调解结案。承办法官认为，根据居住权的立法目的及民法典物权编、婚姻家庭编的相关规定，生效法律文书也可以是居住权设立的一种方式。《武汉市居住权登记操作规范（试行）》《上海市不动产登记技术规定》也均认可人民法院、仲裁委员会的生效法律文书设立方式。

裁判要旨：无相关居住权约定，仅根据居住事实，不能设立居住权

[甘肃省兰州市城关区人民法院] [（2020）甘0102民初2003号] [2021.03.04]

关于原告诉称其从小一直居住于涉案房屋内而拥有居住权，本院认为居住在房屋里并不必然享有该房屋的居住权，根据《中华人民共和国民法典》的规定，设立居住权需：1.签订书面居住权合同；2.向登记机关申请居住权登记，居住权自登记时设立。故原告在涉案房屋的居住，系基于其与蒋兰英的亲属关系而暂住，并非法律意义上的居住权。

二、物权与债权相区分原则——诉讼请求选择

民法典第三百六十八条 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

民法典第二百三十条 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

故通过遗嘱继承设立的居住权并不以登记为设立要件，而是自继承开始时，继承人取得居住权，发生争议时继承人可以直接请求法院确认其享有居住权。但依合同设立的居住权，以登记为设立要件，权利人能否直接请求法院确认居住权？

（一）未办理居住权登记，权利人能否直接起诉确认享有居住权

1.当事人仅有居住权约定，尚未办理居住权登记，原告起诉确认享有居住权的不予支持。

[湖南省长沙县人民法院] [（2021）湘0121民初1849号] [2021.03.18]

原、被告签订《家规》，约定：……XX小区26栋16楼5房，乙方享有一生在世的居住权……。落款处有原、被告的签字。法院认为，本案系居住权纠纷，根据《中华人民共和国民法典》第三百六十八条规定“居住权无偿设立，但当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”。原、被告就涉案房屋并未办理居住权登记，依照上述规定，居住权尚未设立，故对原告要求享有涉案房屋居住权的诉讼请求，本院不予支持。

2.居住权未进行登记的过错不在原、被告，法院判决确认居住权。

[宁夏回族自治区贺兰县人民法院] [（2021）宁0122民初1815号] [2021.04.20]

本院认为，原告提交习岗镇人民调解委员会调解协议书证实其对涉案房屋享有居住权……虽然《中华人民共和国民法典》规定设立居住权应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立，但贺兰县不动产登记事务中心至今尚未进行居住权登记，故该居住权未进行登记的过错并不在原、被告，也不应因此而确认居住权未设立。依据《中华人民共和国民法典》第三百六十六条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。原告诉请要求确认其享有涉案房屋的居住权，符合上述法律规定和人民调解协议的约定，本院予以支持。

笔者认为，法院不宜根据双方之间的约定，直接判决确认居住权。民法典第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。上述规定已经确立了物权效力和合同效力的区分原则。除法律另有规定外，发生不动产物权变动的效力，合法的原因行为——债权合同与法定的生效要件——登记，两者缺一不可。虽然当事人之间有对于居住权权属的合意，但是，这仅仅是发生物权变动的原因行为，如果当事人依此进行了物权登记，那么自然就发生了物权变动的效果。如果只有约定而没有进行登记，那么物权就没有发生变动，此时当事人只能要求法院作出一个给付判决，判决另一方协助办理登记手续。

（二）权利人能否起诉要求另一方协助办理登记手续

根据检索，目前尚未有此类案例。

1.笔者认为，该诉讼请求法院应予以支持。

根据物权与债权相区分的原则，当事人之间约定给予居住权的合同成立生效并不以居住权设立为必要条件，双方之间的合同仍然具有相应法律效力。并且在民法典中也存在类似规定。例如，民法典第四百零二条规定，以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十六条规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

2.办理登记手续的特殊情况——居住权与抵押权顺位及登记问题亟待法律完善

存在抵押权的房屋，法院可能以尚未达到登记条件为由，不予支持该项诉讼请求。

例如，《上海市不动产登记技术规定》（自2021年3月1日起施行）

第11.1.4条 在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。

《武汉市居住权登记操作规范（试行）》（自2021年7月1日起施行）

5.其他相关材料：

（1）申请居住权登记的房屋有预告登记的，申请人还应当提交预告登记权利人同意的书面材料；

（2）申请居住权登记的房屋有抵押的，抵押期间当事人申请居住权登记，属于下列两种情形的，申请人还应当提交抵押权人同意的书面材料：

①本《规范（试行）》实施前已经办理了抵押权首次登记的；

②本《规范（试行）》实施后办理的抵押权首次登记中有禁止或者限制设立居住权的记载事项的。

笔者认为，已经设定抵押权的房屋可以设定居住权并进行登记，应根据物权顺位规则对两者进行利益平衡，而不能直接以在先物权的存在拒绝劣后物权的登记设立。首先，民法典并未限制存在抵押权的不动产设立居住权。居住权系用益物权，抵押权系担保物权，两者不排斥彼此的存在。其次，抵押权人的权利可以通过物权优先规则进行保护。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。当两种或两种以上的他物权同时存在时，不动产物权支配的秩序就由登记簿上记载的顺位来决定，因抵押权登记在先，故该抵押权具有优先于居住权的效力，居住权人应承受该权利负担。例如，在抵押权实现时，居住权人不得对抗受让人，也即此时居住权归于消灭。最后，居住权的设立并不必然影响抵押权实现。从房屋抵押贷款的实际履行情况来看，按约定履行还款义务的是绝大多数，如果因为存在抵押权就否定居住权设立，实质上不利于居住权立法目的的实现。并且实际操作中存在居住权期限、剩余贷款金额等各种变量，居住权对抵押权行使的影响也个案不同。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020修正）第二十八条第二款规定 拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。行使抵押权是否要涤除居住权也可以在具体执行程序中再行判断，而不应该在居住权登记初始就以存在抵押权为由限制登记。

三、民法典生效前形成的居住权约定或判决在民法典生效后如何处理

1.书面合同约定、登记设立背离当事人合理预期，不能以此否定民法典生效前居住权的设立。

[浙江省绍兴市中级人民法院] [（2020）浙06民终4370号] [2021.02.07]

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案中，上诉人系在民法典施行前做出给予被上诉人居住的口头承诺，若仅以双方就设立居住权没有达成书面形式且未设立登记为由否定上诉人作出的承诺，则有违当事人的合理预期，也减损当事人的合法权益，故本案也不宜径行适用民法典的上述规定判令被上诉人陶某某腾退涉案房屋。

在居住权相关约定形成于民法典实施前的案件中，则需要根据案件具体情况，选择适用民法典规定，或依据民法典实施前相关司法实践进行判决。

2.可依民法典生效前之居住权判决，申请法院强制执行登记居住权。

来源：浙江天平 原文标题：“房子归你，但你也住不了”！首例“居住权”案件执行了！

2016年11月，武汉市洪山区人民法院判决该房屋归许先生所有，李先生拥有该套房屋的居住使用权。判决后，李先生一直居住在该套房屋内，许先生未曾打扰。2021年年初，李先生发现自己住的这套房子被妻弟许先生挂在某网络平台出售，担心房子被卖了以后影响自己继续居住，他连忙拿着判决书来到洪山区法院执行局，申请居住权强制执行。法院于2月26日作出执行裁定，将该房屋的居住权登记在李先生名下。

“理论是灰色的，而生活之树常青。”居住权作为一项新设制度，目前的理论和实践还很不充分，在办理居住权纠纷相关案件时，应充分考虑民法典实施前后的审判实践，判断诉讼风险，制定对当事人最有利的诉讼方案。